לכבוד
עו"ד טובי הריס
רשות התחרות
עו"ד הריס הנכבדה,
הנדון: תגובת לובי 99 וצדק פיננסי לטיוטת גילוי הדעת בעניין אופן בחינת כח שוק משמעותי
1 .ברצוננו לברך אתכם על פרסום טיוטת גילוי הדעת שבנדון (להלן – "טיוטת גילוי הדעת"), בהמשך ישיר
להעברת תיקון חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 21) חיזוק האכיפה והפחתת הנטל הרגולטורי,
התשע"ט-2019(להלן – "תיקון החוק"). אנו מקווים כי גילוי הדעת יחזק את האכיפה שמפעילה רשות
התחרות כלפי הגופים הגדולים והדומיננטיים במשק, ודאי אלה המנצלים כבר את כח השוק שלהם לרעת
הציבור.
2 .בנוסף, ברצוננו לחזק אתכם על כך שכללתם בטיוטת גילוי הדעת התייחסות ל"כוח שוק משותף". כפי
שאמרה הממונה על התחרות בדיון שנערך בתיקון החוק בוועדת הכלכלה ביום 2018.12.25" ,ייתכנו
מצבים ש]בהם[ גם תאגידים שפועלים בשוק כאוליגופול יציב ומתמשך יחזיקו בכוח שוק" )עמוד 4
לפרוטוקול הדיון(. ניתן לראות זאת, בין היתר, בשוק הבנקאות, בו בנק הפועלים ובנק לאומי מחזיקים
בלמעלה מ-%60 מנתח השוק. ההכרזה על גופים אלו כמונופולין היא כלי אפקטיבי ונדרש.
3 .הערתנו המרכזית נוגעת לנקודת המבט שבמסגרתה מופעלת סדרת התבחינים המופיעה בגילוי הדעת.
לטעמנו, תבחינים אלה מתאימים ליישום על-ידי רשות התחרות, אולם אינם מתאימים ליישום על-ידי
תובעים פרטיים, בין אם מדובר בלקוחות או בחברות החוששות שלמתחרות שלהן יש כח שוק משמעותי.
להלן נביא את פירוט עמדתנו.
4 .בדיון שנערך בתיקון החוק בוועדת הכלכלה ביום 2018.10.23 אמרה הממונה על התחרות כי "אין לנו שום
רצון להכביד על תובעים פרטיים, שאנחנו רואים באכיפה שלהם אכיפה שמשלימה את העבודה שלנו ]של
רשות התחרות[" )עמוד 38 לפרוטוקול הדיון(. לצערנו, טיוטת גילוי הדעת במתכונת בה נכתבה עשויה
בפועל להכביד על תובעים פרטיים, ובכך להחטיא את המטרה לשמה פורסמה.
5 .דרכי בחינת כח שוק משמעותי, כפי שמפורטות בטיוטת גילוי הדעת, מתאימות להפעלה על-ידי גוף
שיש לו גישה למידע רב ורחב: נתחי השוק של השחקנים השונים בענף; חסמי הכניסה, המעבר
וההתרחבות; הפרקטיקות בהן הגורם בעל כח השוק המשמעותי נוקט בפועל ועוד. מידע מסוג זה מצוי
בידיה של רשות התחרות, שמוסמכת לדרוש מכל אדם "למסור לו את הידיעות, המסמכים, הפנקסים,
ושאר התעודות שלדעת הממונה יש בהם להבטיח או להקל את ביצועו של חוק זה" )סעיף 46(ב( לחוק
התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 .)
6 .תובעים פרטיים – כגון לקוח או חברה החוששת שלמתחרה שלה יש כח שוק משמעותי – לא נהנים
מהפריבילגיה הזו, וכתוצאה מכך המידע שיש ברשותם מצומצם בהרבה. על כן, לגישתנו ראוי שכאשר
תובע פרטי מביא רק חלק מהאינדיקציות לכח שוק הנזכרות בטיוטת גילוי הדעת – יהיה די בכך על מנת
שהוא יעביר את נטל הבאת הראיות לבעל המונופולין הנטען, על מנת שזה יצטרך להפריך את ההנחה
שקיים בידו כח שוק משמעותי.
7 .בנוסף, לצד המתודולוגיה המפורטת בטיוטת גילוי הדעת התפורה למידותיה ולרוחב סמכויותיה של
רשות התחרות, לגישתנו יש לפרסם גם מבחנים אותם יוכלו להפעיל תובעים פרטיים שמצויים בתנאי
תת-מידע, ואשר יהוו סף משפטי לבירור מול רשות התחרות ו/או בית הדין לתחרות. אחרת, אנו חוששים
מהיווצרות אפקט מצנן מצד תובעים פרטיים, שיימנעו מראש מהגשת תביעה עקב הקושי להוכיח שאכן
מתקיים כח שוק משמעותי. כך, למשל, לדעתנו לא ניתן לצפות מתובע פרטי שיוכיח בעצמו את היעדר
הרסנים מצד ההיצע.
8 .במקביל, אנו סבורים כי רשות התחרות צריכה להנגיש את המידע המצוי ברשותה, על מנת להקל על
תובעים פרטיים, וזאת בשני היבטים:
א. בעבר רשות התחרות נהגה לפרסם באתר האינטרנט שלה את הגדרות השווקים אשר שימשו אותה
בהחלטותיה, בהליכיה או בחוות דעתה. אנו חושבים כי על רשות התחרות לחזור ולפרסם את המידע
הזה באופן מרוכז, נגיש וקל לחיפוש כיוון שמדובר במעין "מוצר ציבורי" היכול לסייע רבות לאכיפה
פרטית של דיני התחרות.
ב. במקרים בהם רשות התחרות בחנה שווקים מסוימים, אנו חושבים שעליה לפרסם את נתחי השוק
של השחקנים העיקריים )עם/בלי שמותיהם, לפי העניין( ואת חסמי הכניסה שנתגלו בשווקים הללו,
וזאת לפחות ברצועה המתחילה ב-%40 מן השוק.
9 .לגישתנו, רק באמצעות השילוב בין פרסום מבחנים אותם יוכלו להפעיל תובעים פרטיים ובין הגגשת
מידע המצוי בידי רשות התחרות לציבור – ניתן יהיה לתת כלים אמיתיים ומעשיים בידי תובעים פרטיים
ובידי חברות נפגעות בכוח, שיסייעו לאכיפה שלהם להפוך, כדברי הממונה על התחרות, לכזו שמשלימה
את העבודה של רשות התחרות.
10 .לבסוף נציין כי מן הראוי להבחין בין מצב שבו קיים כח שוק בידי יותר מאדם אחד, שאז קיים מונופולין
משותף, לבין מצב שבו קיימת קבוצת ריכוז, ולתת אינדיקציות תומכות אבחנה זו. דוגמה 3 המופיעה
בטיוטת גילוי הדעת היא דוגמה למצב בו לחברות לייצור פאזלים יש מונופולין משותף. לעומת זאת,
קבוצת הריכוז מאופיינת במיעוט התחרות בין חבריה.
11 .נשמח לענות על כל שאלה או להציג את עמדתנו בעל-פה, ככל שיידרש.
בברכה,
עו"ד נועה זלצמן, לובי 99
ד"ר הראל פרימק וברק גונן, צדק פיננסי